案情

2005年11月，某机械设备工程公司（下称机械公司）作为发包人，将位于印尼的风港燃煤电站项目的施工、竣工和保修承包给某火电建设公司（下称火电公司），承包人火电公司向机械公司提供履约保证。后某银行宝石支行和火电公司签订《出具保函协议书》，约定由银行为该项目出具以机械公司为受益人的履约保函，《履约保函》约定“愿就申请人履行上述合同约定的义务向你方开立无条件、不可撤销、连带责任的见索即付的独立保函……对即将履行的合同条款的任何变更，均不能解除或免除本银行在本保函项下的连带保证责任。”后发包方和承包方在基础合同项下发生争议，机械公司遂以宝石支行为被告、火电公司为第三人诉至法院，要求银行支付履约保函项下款项。宝石支行认为涉案保函系机械公司与火电公司《施工合同》的从合同，担保人承担的保证责任以主债务人承担的责任为限，且机械公司在基础合同下存在欺诈，要求撤销涉案《履约保函》，或认定本案诉争保函为一项连带责任担保。法院认为虽然该保函同时使用了“担保行的责任为连带责任”等措辞，但并不足以否定担保函独立保证的意思表示，作为基础合同的《施工合同》的效力并不影响涉案独立保函的效力，最终判决银行败诉。

说法

（一）实践中独立保函的识别应结合保函条款综合判断。

实践中的保函内容难免会提及“一旦申请人在基础合同下违约”这种属于不确定行为或事件的表述，但只要保函其他条款独立保证的意思足够明确，则应当认定为独立保函，受益人索赔时无需提交债务人违约的证据。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，独立保函的标志有以下三项：1.保函载明见索即付；2.保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；3.根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。但是，如果保函未载明据以付款的单据条件，或未载明最高付款金额的，则不能认定为独立保函。

（二）基础合同下的“欺诈”行为不影响独立保函的效力。

本案中银行认为机械公司未经印尼业主同意进行分包，其与火电公司签订的施工合同应当无效，而该行为诱使银行作出错误的担保决定，构成欺诈，要求撤销涉案保函。银行所指的“欺诈”不构成《独立保函司法解释》第十二条规定的“独立保函欺诈”，涉案保函已明确约定为不可撤销，其一旦脱离担保行的控制即为开立，当受益人于规定期限内向其提出书面索赔请求或者提交符合保函要求的单据时，银行应无条件向受益人承担第一性的付款责任。除非发生“受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易”或“受益人提交内容虚假或伪造的单据”等情形，担保行不得援引与基础交易有关的任何抗辩。（扶晴晴）

■ 供稿：总行法律事务部