三棱镜  上海私人银行中心

■　黄晖

据贝恩发布的《2017中国私人财富报告》报告显示，2016年中国的超高净值人群中企业家、职业金领和职业投资人的比例高达到85%，各家财富机构在面对这几类客户群体时发现，他们中的很大一部分都存在资产代持行为。

资产代持，包括简单的资金代持和股权代持，顾名思义，就是将自己的资产登记在其他人或机构的名下。代持的原因有很多，一般是由于实际的出资人不愿意公开自己的身份，或者为了规避经营中的关联交易，或者出于规避国家政策、法律法规的限制等找第三人代持，为了达到隐匿财产的目的，而往往忽略了代持行为所引发的风险。

因代持人自身因素可能引发的风险

1、 道德的风险

资产实际所有人出于安全的考虑，往往会寻找信任的第三方如亲属、朋友甚至于公司的财务等代持资产，认为这些代持人忠诚可靠，资产放在他们那里不会有什么大的风险。其实这类型的代持只是考虑了道德的因素，而人性往往是不可控的，在大环境的影响下背叛的风险必然造成资产被侵占的结果。

2、 代持人的婚姻变化引发的风险

《婚姻法司法解释三》第五条，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，出孳息和自然增值外，应认定为夫妻共有财产；《婚姻法》第十七条，夫妻在婚姻关系存续期间所得的继承或赠与所得的财产，归夫妻共同共有，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。依据法条，代持人的婚姻状态如果发生变化，代持资产一旦被认定为代持人的夫妻共有财产，将有可能面临被分割的法律纠纷。

3、 代持人负债引发的风险

法律规定，由于代持人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持资产，在代持人不能偿还债务时，法院和其他有权机关可以依法查封资产，并将代持资产用于偿还代持人的债务。

4、 代持人死亡引发继承

如果代持人意外死亡，则其名下的代持资产将有可能涉及继承或者离婚分割的法律纠纷。

实际上资产代持行为的风险就是自然人的风险，意外的发生无法控制，道德的约束也仅在一念之间。因此是否合理有效的控制自然人的行为所引发的风险成为了关键。

规避代持风险的几种方法

签订代持协议是最简单直接的方式，也是目前使用最多的方式，协议明确了资产实际所有人和代持人之间各自的权利义务，同时也建议资产所有人保存好详细的资产转移证明文件，并尽可能地保留资产的实际控制权。此外为避免意外的发生，也可以聘请律师安排代持人和实际所有人双方直系亲属出具认可代持的书面声明，避免因代持人婚变或死亡导致亲属主张分割代持资产的风险等等。

设计由法人代替自然人的代持结构，需要特别注意的是，一般的代持协议法律效力较低甚至还会出现订立的内容无效的情况，因此资产所有人需要更高层次的法律来得到保障。好的代持结构是用法人、机构来代替自然人的代持。比如选择专业的资产管理公司来持有股权，或者选择境外免税地区设立离岸公司，通过层层设计的股权结构来持有股权。这类股权结构的设计非常复杂，一般适用于规模非常大的上市或拟上市公司。而那些曾经极具吸引力的全球避税天堂，也纷纷加入了全球CRS涉税信息交换的行列，股权架构也存在着被层层穿透的风险。

家族信托也是一种重要的代持行为，依据中国的《信托法》的规定，委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。在这种法律框架下，委托人即资产的实际持有人，受托人即代持人。委托人可以根据自己的意愿设立家族信托，将其名下的现金、股权或不动产转移到家族信托中，并委托自己信任的受托人进行管理、处分，信托合同的条款的订立受到《信托法》的规定和保护，相比由自然人双方私下签署的代持协议，无疑具备更强的法律效力与保障。与前两种方法相比家族信托具有设立方便、费用低而专业度高、以及法律效力最大化的特点，是很多高净值人士作为资产增值保值以及爱抚传承的首选。

资产实际所有人要根据自身的情况，结合资产种类来选择合适的规避代持风险的方法，通过合理有效的安排，防止风险引发的资产被分割，从而实现财富的永续传承。

智+财富顾问专家团队

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