案情

某担保公司与建行云南省分行之间签订了《担保合作协议》及《最高额保证金质押协议》，开立专户存入保证金并进行封闭管理，并由辖内各分（支）行与小企业借款人签订具体借款合同，发放数十笔被保债权。

2015年11月，当地另一家银行（H银行）申请当地法院扣划了该担保公司保证金专户上的1515万元资金。云南省分行提出执行异议被驳回，随即提起执行异议之诉维权。一审法院认为主合同（借款合同）并非云南省分行签订，云南省分行未实际发放主债权，对保证金所主张的质权并未依法设立。云南省分行上诉并积极抗辩，二审得到云南省高级人民法院支持，认可该行对被扣划保证金享有质权，裁定驳回一审判决并不得执行被扣划保证金。2017年末，H银行向最高人民法院申请再审。云南省分行答辩后得到最高人民法院支持，再度确认该行对被扣划保证金享有质权，并裁定驳回再审申请。2018年初，经云南省分行申请，扣款法院返还了该笔1515万元保证金，后被用于代偿多笔逾期小企业贷款。

说法

法院应第三人申请扣划为银行贷款提供担保的保证金后，如银行能正确选择追索方式，证实保证金符合质权设立条件，便有望依法追回被扣划保证金。

1.选定最佳追索方式，以案外人身份及时提出执行异议。保证金被法院扣划后，有两种维权途径可供选择：一是按《民事诉讼法》第225条规定，作为利害关系人提出异议，如被驳回可向上一级法院申请复议。法院主要对执行行为是否违反法律规定进行形式上的审查，驳回银行申请的可能性较大。二是按该法第227条规定，作为案外人提出异议，如被驳回还可提起执行异议之诉维权。法院会对案外人合法权利是否因执行行为受到侵犯进行实体性审查，得到法院支持的可能性较大。二者相比，以案外人身份提出执行异议更有利于追回被扣划的保证金。

2.在前期业务办理存在瑕疵的情形下，通过阐述银行分支机构授权经营模式，证实主债权和担保权利并未分离。本案中，因债权合同和担保合同签订时存在主体分离的情形，导致银行一审败诉。虽然凭借《商业银行法》和人民银行相关规定，证实商业银行上级行依法对下级行信贷经营行为承担法律后果并享有法律权利，最终获得二审胜诉。但在业务办理过程中，仍需注意防范合同签订主体分离的风险，避免法院以主体不一致为由否定银行合法权利。

3.证实保证金形成特定化并转移占有，质权已依法设立。根据《物权法》第173条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条规定，保证金在形成特定化并移交债权人占有后成立。本案中，被扣划保证金存入在云南省分行开立的专户内进行封闭管理，形成特定化并实际转移占有，质权已依法设立。（胡清平）