■　扶晴晴

目前，中资企业走出国门在海外谋发展已成寻常，而在这个过程中，如果对东道国当地法律和监管规则缺乏充分的了解和足够的认识，可能会遇到法律纠纷或监管处罚等情况，尤以美国为甚。那么，美国有权对中资企业采取制裁和处罚措施的监管部门到底有哪些？其常用的处罚手段又是什么？企业对此应提前了解，以强化危机处理能力。

一、 美国有权对中资企业实施处罚和制裁的机构种类

美国联邦和各州都有“长臂管辖”立法及判例，只要中资企业的行为与美国发生“连结点”，如在美设有分支机构、出售美国技术、交易资金通过在美代理行账户进行美元清算、甚至乘坐飞机的航线飞经美国领土等等，其监管和司法机关都可以找到对中资企业的管辖权。具体而言，这些机关大致可以分为以下几类：

（一）执行美国制裁政策的监管执法机构

主要是财政部下属“海外资产控制办公室”（OFAC），其专职负责美国对外政策中有关经济和贸易制裁领域的监管和执法，包括与大规模杀伤性武器或其他威胁美国国家安全、外交政策和经济政策相关的活动。

（二）与中资企业涉及领域相关的专业监管机构

与进出口管制相关的如商务部，与知识产权相关的如美国贸易代表办公室（USTR），与税收领域相关的如财政部下属国内税务局（IRS），与金融机构相关的机关则更加广泛，仅联邦层面的机构就包括财政部下属金融执法署（FinCEN）、联邦储备委员会（FED）、财政部下属货币监理署（OCC）、联邦存款保险公司（FDIC）、消费者金融保护局（CFPB）等，并常与州层面的监管机构如纽约州金融服务局（NYDFS）进行联合执法。

（三）因商业纠纷或刑事犯罪而对中资企业进行调查的司法机关

美国的联邦检察院即司法部（Department of Justice,“DOJ”），下设联邦调查局（FBI），可对涉及违反《爱国者法案》、《反海外腐败法》和制裁规定而导致可能承担刑事责任的行为进行调查、提起刑事诉讼。司法机关还包括联邦和州的各级法院，如前所述，只要能够找到“连结点”，在各领域的案件中，中资企业可能在美作为被告被起诉，面临败诉赔偿责任的风险；或作为第三人，被要求提供跨境提供国内交易信息、移交我国境内财产等。

二、 美国有权机关对中资企业处罚的常见措施及手段

一般而言，美国监管机关启动调查的原因有多种，包括主动或例行的调查检查、企业的竞争者举报、企业内部人员揭发、甚至新闻媒体的报道等。一旦开始对企业进行调查，美国监管当局可能会采取相应措施限制企业的权利或最终对企业进行处罚。

（一）提供信息类—传票（subpoena）

监管部门可自行或通过法院向被调查企业发送传票，要求企业提供信息。要求提供信息的内容可能涉及公司内部管理制度、一段时间内的交易记录、公司客户的相关信息等，有些信息可能是位于美国境外的，有些信息可能涉及企业商业秘密，只要涉及被调查事项，都会被要求提供。

（二）和解协议类—监管执法同意令（Consent Order）等

和解协议（Settlement Agreement）和监管执法同意令（Consent Order）是美国监管机关最常用的处罚手段。和解协议和同意令的性质都是被调查企业以承认自己的部分违规行为为前提，作为免除进一步处罚甚至起诉的条件，与监管机关协商通过和解方式去解决行政争议的手段。其内容通常就会包括对企业进行处罚的措施，如缴纳罚金、在一定时间内提供整改计划并进行全面整改等。

（三）罚款类—罚金（Money Penalty）等

罚款也是美国监管机关使用的最多的一种处罚措施，可以单独使用，也可以与其他手段一起并用。美国的罚款法定处罚数额区间跨度比较大，赋予监管机构相当大的自由裁量权。

（四） 限制权利及经营资质类—出口禁令（Denial Order）等

该类措施的范围极为广泛，有的是全面的市场禁入，例如被美国商务部列为“Denied Person”的企业,不仅自己不能从美国购买技术，其他个人或实体也不能帮助或代理企业实施购买行为；有的是部分的市场禁入或权利限制，如针对金融机构的“禁止令（Cease-and-desist orders）”，该命令一般要求银行终止一项违规行为，或对银行活动进行一定的限制，典型措施如暂停美元清算业务一年。

除上述常见措施外，美国有权机关还可能采取的手段包括：强行征收预提税、没收（Forfeiture）企业在位于美国的银行的联行或代理行账户的存款、对企业在美经营场所进行搜查、对企业员工或高管层实施逮捕等。

三、中资企业可采取的救济措施及建议

中资企业一旦业务触及美国，必须提高认识、加强防范。

（一）深刻理解相关法律制度和监管规则，做好事先防范

如前所述，美国监管当局惯用和解手段进行执法，该手段不仅避免了繁琐的行政或司法程序，也意味着被监管企业放弃了申请复议和提起行政诉讼的权利，同时在其认为被监管企业未履行和解协议要求时，可以立即启动和解协议中约定的处罚措施。中资企业开展海外业务，尤其是美国业务，必须要深刻理解当地法律制度和监管规则。同时，中资企业也要加强与美国监管和司法部门的联系，建立良好的沟通机制，加深熟悉和了解，争取其信任和支持。

（二）坚守诚信原则，适时变被动发现为主动披露，减少处罚

美国监管当局在处罚过程中会考虑很多因素，如企业是否明知或应知违法行为，是否进行了尽职调查，是否有着有效的合规体系，是否配合调查等，相应的，“阻碍调查”和“虚假陈述”等一般会导致加重处罚。因此，中资企业可以适时采用积极主动的应对方式，例如，为避免成为二级制裁的对象，企业应立即开始收集证明其遵守美国主要制裁规则的各种证据，加大尽职调查力度；同时，鉴于美国监管的效力是“溯及既往”的，可能会要求企业提供数年前的交易信息，建议在正常业务可能涉及美国制裁事项时，提前向OFAC申请“交易许可证”（license），将交易放在阳光下进行，以免除后患。

（三）积极维权，用尽美国法和中国法项下的救济

尽管美国的监管制度如此之严厉，但也不是完全没有抗辩的理由，针对具体的处罚或限制措施，中资企业应找到美国当局的执法依据，进而寻找例外条款。如当被要求提供信息时，可以援引国内法关于个人信息、国家秘密保护等相关法律规定，主张企业无权擅自对外披露信息；如果企业聘请了美国律师，在被要求提供企业内部意见时也可援引美国法下的律师-当事人保护特权主张不予披露；当提供的信息涉及国家秘密、国家财产、国家安全时，还可援引美国法下的国家主权豁免原则主张免于披露等。

（建行法律事务部）